年推出的全新欄目——“刑事羅言”正式與您見面了。庭前獨角獸邀請上海高院刑二庭審判長羅開卷博士擔綱欄目主持。本欄目將陸續推出經過羅法官精心篩選的刑事審判干貨總結，前沿動態，案例解讀，以及由羅法官推介的上海法院刑事法官撰寫的實務文章。期望借此欄目推進刑事審判實務經驗的總結與梳理，達成知識管理，推動刑事實務問題的研究和探索。

　　危害食品藥品安全犯罪8問8答

　　作者 | 羅開卷 上海高院刑二庭法官(校對：許浩 上海高院刑二庭法官)

 

　　“民以食為天，食以安為先”。危害食品藥品安全犯罪嚴重危害人民群眾的生命健康安全，破壞社會主義市場經濟秩序，具有嚴重的社會危害性。本篇問答是對危害食品藥品安全犯罪中較為突出的法律適用問題進行解析，以期統一司法適用，更好地發揮刑事審判在保障食品藥品安全中的職能作用。

　

　　危害食品藥品安全犯罪法律適用八問

　　【問題一】

　　危害食品安全犯罪涉及哪些罪名，如何選擇適用?

　　Dr.羅答疑

　　危害食品安全犯罪主要涉及兩個基本罪名即生產、銷售不符合安全標準的食品罪和生產、銷售有毒、有害食品罪，以及生產、銷售偽劣產品罪;少數犯罪還會涉及非法經營罪和以危險方法危害公共安全罪等罪名。

　　第一，生產、銷售不符合食品安全標準的食品，有毒、有害食品，以生產、銷售不符合安全標準的食品罪或者生產、銷售有毒、有害食品罪定罪處罰。

　　第二，有毒、有害食品無疑是不符合安全標準的食品，而有毒、有害食品和不符合安全標準的食品都屬于偽劣產品。因此，生產、銷售不符合安全標準的食品罪與生產、銷售有毒、有害食品罪系生產、銷售偽劣產品罪的特別規定。生產、銷售不符合食品安全標準的食品，有毒、有害食品，如果同時構成生產、銷售偽劣產品罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。

　　第三，生產、銷售不符合食品安全標準的食品，如屬于有毒、有害食品，且系故意摻入有毒、有害的非食品原料所致的，構成生產、銷售有毒、有害食品罪。如果不構成生產、銷售有毒、有害食品罪，但該食品足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的，構成生產、銷售不符合安全標準的食品罪。如果不足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的，屬于偽劣產品，銷售金額達到5萬元以上，或者銷售金額未達到5萬元但與未銷售貨值金額合計達到15萬元以上，或者未銷售貨值金額達到15萬元以上的，構成生產、銷售偽劣產品罪。

　　第四，在食品生產經營中進行非法添加的，應根據非法添加的物品是否有毒、有害，是否超量、超范圍添加，或者所生產經營的食品是屬于有毒、有害還是其他不符合食品安全標準的食品，選擇適用生產、銷售有毒、有害食品罪，生產、銷售不符合安全標準的食品罪，或者生產、銷售偽劣產品罪等。

　　第五，生產、銷售不符合食品安全標準的食品，有毒、有害食品，同時構成多個罪名的，依照處罰較重的規定定罪處罰。

　　【問題二】

　　危害藥品安全犯罪涉及哪些罪名，如何選擇適用?

　　Dr.羅答疑

　　危害藥品安全犯罪主要涉及生產、銷售假藥罪，生產、銷售劣藥罪，生產、銷售偽劣產品罪，非法經營罪，假冒注冊商標罪，銷售假冒注冊商標的商品罪等罪名。

　　第一，假藥和劣藥都屬于偽劣藥品，因此，生產、銷售假藥罪與生產、銷售劣藥罪系生產、銷售偽劣產品罪的特別規定。生產、銷售假藥、劣藥，如果同時構成生產、銷售偽劣產品罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。

　　第二，在實施生產、銷售假藥、劣藥犯罪過程中，如果未經藥品注冊商標所有人許可，在同一種藥品上使用與其注冊商標相同的商標，情節嚴重的，同時構成假冒注冊商標罪;或者銷售明知是假冒他人注冊商標的藥品，銷售金額較大的，同時構成銷售假冒注冊商標的商品罪。這種情況屬于想象競合，應從一重處。

　　第三， 藥品屬于專營專賣物品，對于沒有取得藥品經營許可證而經營藥品的行為，屬于違反國家規定，擾亂市場秩序的非法經營行為，情節嚴重的，構成非法經營罪。生產、銷售假藥、劣藥，同時構成非法經營罪的，屬于想象競合，應從一重處。

　　第四，生產、銷售假藥、劣藥犯罪，同時構成生產、銷售偽劣產品、侵犯知識產權、非法經營、非法行醫、非法采供血等犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。

　　【問題三】

　　生產、銷售兼具食品和藥品屬性的物品如何定性?

　　Dr.羅答疑

　　具體是認定為食品還是藥品，取決于生產、銷售的目的。如果當成藥品生產、銷售的，就應認定為藥品;反之，應認定為食品。如果無法查清的，由于危害藥品安全犯罪的法定刑高于危害食品安全犯罪，按照存疑有利于被告原則，宜認定為食品。

　　【問題四】

　　銷售少量根據民間傳統配方私自加工的藥品，或者銷售少量未經批準進口的國外、境外藥品，是否需要追究刑事責任?

　　Dr.羅答疑

　　民間土方、偏方屬于我國民族醫藥，是民族傳統醫藥的組成部分。對于民間土方、偏方，由于沒有相應的國家藥品標準，也不可能取得批準文號，但往往在臨床上對于防治某些疾病確有一定的效用，有的甚至能治好疑難雜癥，故一般不宜認定為假藥。有的即使療效不大，甚至沒有療效，只要沒有副作用、沒有冒充其他藥品材料、沒有摻雜使假的情況，一般也不宜認定為假藥，必要時可依行政手段予以禁止。對于造成危害后果的，可以假藥論處，但應考慮民間土方、偏方的特殊性，在追究刑事責任時需綜合權衡法律效果和社會效果。

　　此外，根據司法解釋規定，銷售少量未經批準進口的國外、境外藥品，沒有造成他人傷害后果或者延誤診治，情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。

　　【問題五】

　　危害食品藥品安全犯罪的既未遂形態如何認定?

　　Dr.羅答疑

　　生產、銷售不符合安全標準的食品罪和以危險方法危害公共安全罪，以產生法定的危險為成罪要件，而且是既遂。生產、銷售有毒、有害食品罪和生產、銷售假藥罪，行為進展到制成成品準備銷售的程度為“生產”的既遂，進入交易環節為“銷售”的既遂，否則為“生產”“銷售”的未遂。非法經營罪和假冒注冊商標罪，以行為是否達到情節嚴重程度為成罪要件，而且是既遂。生產、銷售偽劣產品罪和銷售假冒注冊商標的商品罪，存在已銷售、待銷售的既未遂形態。生產、銷售劣藥罪以發生法定的危害后果為成罪要件，而且是既遂。

　　【問題六】

　　如何把握單位犯危害食品藥品安全犯罪的定罪量刑標準?

　　Dr.羅答疑

　　單位犯危害食品藥品安全犯罪的，對單位判處罰金，并對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照司法解釋規定的自然人犯罪的定罪量刑標準處罰。也就是，單位犯罪與自然人犯罪的定罪量刑標準相同。

　　【問題七】

　　對危害食品藥品安全犯罪適用緩刑的被告人是否應當宣告禁止令?

　　Dr.羅答疑

　　根據司法解釋規定，對危害食品藥品安全的犯罪分子，應當依照刑法規定的條件嚴格適用緩刑、免予刑事處罰。根據犯罪事實、情節和悔罪表現，對于符合刑法規定的緩刑適用條件的犯罪分子，可以適用緩刑，但是應當同時宣告禁止令，禁止其在緩刑考驗期限內從事食品、藥品生產、銷售及相關活動。

　　對適用緩刑的被告人宣告禁止令，是司法解釋的強制性規定，不能因為被告人不具有食品、藥品經營資質而不予適用。

　　【問題八】

　　對危害食品藥品安全犯罪的被告人如何判處罰金?

　　Dr.羅答疑

　　司法解釋規定，犯生產、銷售不符合安全標準的食品罪，生產、銷售有毒、有害食品罪及生產、銷售假藥罪的，一般應當依法判處生產、銷售金額二倍以上的罰金。也就是除了個別特殊情況外，都應該判處生產、銷售金額二倍以上的罰金。

　　為體現罰金刑判罰的實質公平，防止出現空判現象，對于共同犯罪的，對各共同犯罪人合計判處的罰金應當在生產、銷售金額的二倍以上。

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