當(dāng)前，由于《食品安全法》對銷售來源不明的酒類(包括其他預(yù)包裝食品)行為的定性及處罰沒有作出明確規(guī)定，使得一線監(jiān)管人員在執(zhí)法實踐中對這一行為的認(rèn)識和處理分歧較大，爭議頗多。普遍存在著以“未建立進(jìn)貨查驗制度”情形、“銷售不合格食品”情形、“侵犯注冊商標(biāo)、特有包裝裝潢專利”移送情形、“標(biāo)識標(biāo)簽不符合法定要求” 等等情形處理的情況。對以上食品安全法律適用問題，公說公有理婆說婆有理，特別表現(xiàn)在來源不明的酒類執(zhí)法檢查中。下面本人結(jié)合工作經(jīng)歷，就銷售來源不明的酒類監(jiān)管相關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行分析和探討，不妥之處，請指正。

　　一、關(guān)于執(zhí)法主體的認(rèn)識。

　　正確適用法律是做好當(dāng)前食品安全監(jiān)管工作的基礎(chǔ)。按照國家對食品安全監(jiān)管部門的調(diào)整，酒類等食品生產(chǎn)、流通環(huán)節(jié)安全監(jiān)督管理職能劃歸食品藥品監(jiān)督管理部門承擔(dān)后，食品藥品監(jiān)管部門依據(jù)職責(zé)權(quán)限可以行使《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《國務(wù)院關(guān)于食品等產(chǎn)品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定》等由原技術(shù)監(jiān)督、工商行政管理部門對食品安全類的監(jiān)督管理職權(quán)。理由如下：

　　一是根據(jù)國家授權(quán)，食藥監(jiān)管部門依法取得了相應(yīng)食品安全監(jiān)管法律執(zhí)法主體的“資質(zhì)”。2013年，十二屆全國人大一次會議批準(zhǔn)的《國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革和職能轉(zhuǎn)變方案》和《國務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)國家食品藥品監(jiān)督管理總局主要職責(zé)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)和人員編制規(guī)定的通知》(國辦發(fā)【2013】24號)規(guī)定，食品安全監(jiān)管職責(zé)由食品藥品監(jiān)管部門統(tǒng)一承擔(dān);新修訂的《食品安全法》規(guī)定了食品生產(chǎn)經(jīng)營監(jiān)管由食品藥品監(jiān)管部門統(tǒng)一負(fù)責(zé)。不論是《食品安全法(2009年版)》第一百零三條，還是《食品安全法(2015年版)》第一百五十三條都明確規(guī)定：“國務(wù)院根據(jù)實際需要，可以對食品安全監(jiān)督管理體制作出調(diào)整”。據(jù)此，由原質(zhì)監(jiān)、工商、食藥部門依據(jù)的有關(guān)食品生產(chǎn)、經(jīng)營、餐飲監(jiān)管的法律(不涉及原部門制定的行政規(guī)章)依法調(diào)整至食藥監(jiān)部門執(zhí)行。

　　二是依據(jù)法律效力規(guī)定，食藥監(jiān)管部門依權(quán)取得了食品類相應(yīng)產(chǎn)品安全監(jiān)管法律執(zhí)法主體的“資格”。

　　首先，《中華人民共和國立法法》明確規(guī)定，法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)明確、具體，具有針對性和可執(zhí)行性。國家對食品安全監(jiān)督管理體制調(diào)整與產(chǎn)品安全相關(guān)法律的修訂必然存在一定的“時間差”，雖然相關(guān)法律條文上執(zhí)法主體仍然是原質(zhì)監(jiān)工商等部門，但在體制上食品安全監(jiān)管由食藥監(jiān)部門統(tǒng)一負(fù)責(zé)不容置疑。食藥監(jiān)部門根據(jù)國家授權(quán)和立法目的應(yīng)當(dāng)主動依據(jù)與食品安全有關(guān)的法律法規(guī)履職，否則就會形成某部法律食品類規(guī)定情形在一定時間內(nèi)出現(xiàn)“無人執(zhí)法”的“空檔”，有悖于法律的針對性和執(zhí)行性。

　　其次，按照《中華人民共和國立法法》規(guī)定：特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定;新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。按照法律效力而言，《食品安全法》對進(jìn)貨渠道不明，來源不清的假冒酒類處罰沒有做出明確規(guī)定，《產(chǎn)品質(zhì)量法》相對于《食品安全法》是一般法，而《產(chǎn)品質(zhì)量法》對來源不明的產(chǎn)品有明確規(guī)定，應(yīng)當(dāng)從其規(guī)定。

　　綜上，在食品安全監(jiān)管中，凡是《食品安全法》對食品安全監(jiān)管中違法行為沒有明確規(guī)定的情形而由原質(zhì)監(jiān)、工商部門承擔(dān)的食品安全類法律有規(guī)定的，食藥監(jiān)部門依法按照國務(wù)院體制調(diào)整后的職權(quán)范圍履行原質(zhì)監(jiān)、工商的執(zhí)法權(quán)。

　　二、關(guān)于執(zhí)法依據(jù)的認(rèn)識。

　　(一)《食品安全法(2015年版)》、《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法(2013年版)》、《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》、相關(guān)國家《食品安全標(biāo)準(zhǔn)》是當(dāng)前食藥監(jiān)部門執(zhí)法檢查的基本依據(jù)。《食品安全法(2015年版)》第二十六條規(guī)定，我國的食品安全法采納的食品安全標(biāo)準(zhǔn)均非狹義的“食品安全標(biāo)準(zhǔn)”，即并非只要是“無毒、無害、有營養(yǎng)”食品就是符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，他是一個廣義的概念，包括衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)、營養(yǎng)標(biāo)準(zhǔn)、標(biāo)簽標(biāo)準(zhǔn)等多個方面的強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，只有符合全部強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的食品才屬于符合食品安全法規(guī)定的安全食品。該廣義的“食品安全標(biāo)準(zhǔn)”為的就是保障消費(fèi)者的“人身、財產(chǎn)安全權(quán)”和“知情權(quán)”兩項最基本的權(quán)利，與消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法相對應(yīng)。

　　(二)《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)食品等產(chǎn)品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定》(國務(wù)院令第503號)現(xiàn)行有效，是食品類行政處罰的依據(jù)。

　　(三)已被廢止的原質(zhì)監(jiān)總局、工商總局、衛(wèi)生部的相關(guān)規(guī)章、規(guī)范性文件不能作為食品類行政處罰的依據(jù)。

　　三、關(guān)于來源不明酒類違法行為的認(rèn)定。

　　一般而言，執(zhí)法人員按照執(zhí)法程序，制作現(xiàn)場檢查筆錄、及時固定相關(guān)證據(jù)，依據(jù)監(jiān)督檢查、投訴舉報和證據(jù)提取情況，對來源不明酒類違法行為的認(rèn)定，有以下四個爭議情形：

　　(一)未建立進(jìn)貨查驗制度。食品安全法126條第一款第(三)項，“生產(chǎn)經(jīng)營者進(jìn)貨時未查驗許可證和相關(guān)證明文件，或者未按規(guī)定建立并遵守進(jìn)貨查驗記錄、出廠檢驗記錄和銷售記錄制度。”按照立法本意，對合格產(chǎn)品的，責(zé)令改正，對有證據(jù)表明是假冒來源不明的，應(yīng)針對問題產(chǎn)品，責(zé)令改正，不能改正的，依法處罰。但沒有沒收非法財物的處罰種類，這與嚴(yán)禁偽劣產(chǎn)品入市的立法目的不符，因此，應(yīng)該依照《產(chǎn)品質(zhì)量法》做出沒收處罰決定。

　　(二)銷售不合格食品。目前，假冒名酒多是以低檔酒灌裝冒充高檔酒，屬于回收食品生產(chǎn)食品的行為，對生產(chǎn)者(造假者)來說，涉及無證非法生產(chǎn)和銷售，對經(jīng)營者來說，屬于經(jīng)營行為。如果案件證據(jù)鏈指向并能證明是回收高檔包裝灌裝，依據(jù)《食品安全法》第123條第一款第(一)項，“或者用回收食品作為原料生產(chǎn)食品，或者經(jīng)營上述食品”定性處理。關(guān)鍵點在于需要有證明屬于假冒名優(yōu)廠家的產(chǎn)品;送檢樣品證明是其他酒類(行政執(zhí)法成本高);經(jīng)營者不能提供有效來源。

　　(三)侵犯注冊商標(biāo)、特有包裝裝潢及專利。根據(jù)《食品安全法》、《商標(biāo)法》以及《商標(biāo)法實施條例》的規(guī)定，對于涉嫌假冒商標(biāo)酒的違法行為，如果假冒品牌的酒經(jīng)檢測符合有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)移交工商部門進(jìn)行處理，如果假冒品牌的酒經(jīng)檢測不符合有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，由食藥監(jiān)部門進(jìn)行處理。如果酒是假的，是用酒精和水勾兌出來的，其行為嚴(yán)重危害了食品安全，對公眾健康形成威脅，則構(gòu)成了銷售偽劣產(chǎn)品罪，移送司法機(jī)關(guān)。

　　(四)標(biāo)識標(biāo)簽不符合法定要求。來源不明酒類，基本是非法灌裝的假冒名酒，回收的盒體標(biāo)示的生產(chǎn)日期既不是非法灌裝日期也不是標(biāo)簽標(biāo)明的廠家的生產(chǎn)日期，其標(biāo)簽標(biāo)明的產(chǎn)品必然不是真實的產(chǎn)品。《食品安全法》第71條規(guī)定：“生產(chǎn)經(jīng)營者對其提供的標(biāo)簽內(nèi)容負(fù)責(zé)”。按照查辦案件現(xiàn)場檢查記錄和相關(guān)證據(jù)指向，依據(jù)《食品安全法》124條第一款第(五)項：“生產(chǎn)經(jīng)營標(biāo)注虛假生產(chǎn)日期等”或《食品安全法》125條第一款第(二)項：“生產(chǎn)經(jīng)營標(biāo)簽、說明書不符合本法規(guī)定的食品”規(guī)定認(rèn)定處理。

　　綜上，本人認(rèn)為，按照責(zé)罰相當(dāng)和適格執(zhí)法的原則，在執(zhí)法實踐中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件證據(jù)指向，綜合考量當(dāng)事人的違法主觀、違法危害、糾違目的，對來源不明的酒類產(chǎn)品，視情節(jié)輕重，綜合運(yùn)用《食品安全法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《行政處罰法》、《特別規(guī)定》等法律法規(guī)。

　　1、對來源不明的酒類產(chǎn)品，經(jīng)調(diào)查是正品的，應(yīng)當(dāng)按照《食品安全法》責(zé)令改正，建立進(jìn)貨查驗記錄制度，拒不改正的，依據(jù)《食品安全法》第126條第一款第(三)項依法處理。

　　2、對來源不明的酒類產(chǎn)品，經(jīng)送檢不符合相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，確認(rèn)是有毒有害不符合法律法規(guī)或者食品安全標(biāo)準(zhǔn)的，依據(jù)《食品安全法》第124條第一款第(一)項或第(三)項依法從重處理。

　　3、對來源不明的酒類產(chǎn)品，存在污穢不潔、混有異物等感官性狀異常的，依據(jù)《食品安全法》第124條第一款第(四)項依法從重處理。

　　4、對來源不明的酒類產(chǎn)品，如果假冒品牌的經(jīng)送檢符合相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，證據(jù)指向(舉報人舉報商標(biāo)侵權(quán)、侵犯特有食品包裝裝潢或?qū)＠?侵犯知識產(chǎn)權(quán)的，應(yīng)當(dāng)移交工商部門進(jìn)行處理。

　　5、對來源不明的酒類產(chǎn)品，有證據(jù)證明從非正常流通渠道(無證生產(chǎn)、送貨上門等)購進(jìn)未建立進(jìn)貨查驗記錄制度的，鑒于《食品安全法》對未建立進(jìn)貨查驗行為規(guī)范的是符合安全的食品，未對未經(jīng)檢驗的食品進(jìn)行規(guī)定，按照維護(hù)食品市場秩序，打擊違法生產(chǎn)經(jīng)營的立法本意，應(yīng)當(dāng)按照《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)食品等產(chǎn)品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定》(國務(wù)院令第503號)第五條第二款處罰。

　　6、對來源不明的酒類產(chǎn)品，屬于冒用或者偽造廠名廠址、標(biāo)簽標(biāo)識內(nèi)容同產(chǎn)品本身的實際情況不相符的，且被冒用企業(yè)出具不屬于該企業(yè)產(chǎn)品證明的，應(yīng)定性為食品的標(biāo)簽、說明書含有虛假內(nèi)容，違反了《食品安全法》第七十一條第一款、第三款的規(guī)定，符合第一百二十五條第一款第(二)項的情形，依據(jù)第一百二十五條第一款進(jìn)行處罰。

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