近日，阿里巴巴旗下的盒馬鮮生率先掀起了“共享員工”的用工模式。隨即沃爾瑪、京東、蘇寧、美團、等零售商紛紛效仿。“共享員工”切實地緩解了一些需要分揀、配送、打包、上架等涉及物流運輸、電商零售等的企業、行業相應的用工壓力。

　　行業面對疫情能作出如此迅速的轉變來應對突如其來的疫情，廣東佰仕杰律師事務所廣州企業法律顧問律師團隊感到非常的欣慰和興奮。高興之余，我們也應當考慮“共享員工”所帶來的法律風險，先于問題和風險出現之前進行防范。本文試從“共享員工”的法律性質，存在的法律風險及如何防范風險三個方面進行探討。

 

　　一、“共享員工”的模式。

　　當前疫情下的“共享員工”實際上有一個潛在的前提，即共享員工與原用人單位之間的勞動關系并未解除或終止。

　　由此可知在現行法律的框架下，“共享員工”的表現形式有如下幾類：

　　1.勞務關系：

　　提供勞務的一方為需要的一方以勞動形式提供勞務活動，而由需要方支付約定的報酬的法律關系。勞務關系受到《民法總則》和《合同法》的規范和調整，是否建立勞務關系、簽訂勞務合同，由當事人雙方協商確定。典型的勞務關系，勞務是由需方企業統一安排，并由需方企業向員工支付勞務費用。

　　2.雙重勞動關系：

　　《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第八條規定，“企業停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員以及企業經營性停產放長假人員，因與新的用人單位發生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞動關系處理”。故企業經營性停產放長假共享員工可以到新的用人單位工作，且與新的用人單位構成勞動關系。

　　《勞動合同法》第三十九條第(四)種情況規定，允許共享員工在與原用人單位未解除勞動關系的情形下，同時與新用人單位建立勞動關系，但：(1)共享員工與新用人單位新建立的勞動關系后的工作，不能嚴重影響其在原用人單位的工作;(2)原用人單位要求共享員工與新用人單位終止勞動關系的，共享員工應及時改正。否則，原用人單位有權與共享員工解除勞動合同，且無需支付經濟補償金或賠償金。

　　3.員工借用關系：

　　《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》(現行有效)第七條規定，原用人單位可以將共享員工外借其他單位;原用人單位在共享員工外借期間與共享員工保持原勞動關系，但可就勞動合同的相關條款作出變更。

　　4.非全日制用工關系：

　　2019年12月24日國務院出臺的《關于進一步做好穩就業工作的意見》的第十一條的規定，支持共享員工通過臨時性、非全日制、季節性、彈性工作等靈活多樣形式實現就業。

　　《勞動合同法》第六十八條至第七十二條關于非全日制用工的規定，允許非全日制用工的共享員工(即小時工)同時與多家用人單位簽訂勞動合同，但后簽訂的勞動合同，不能影響前勞動合同的履行。

　　5.勞務派遣關系

　　《勞動合同法》第五十七條至第六十七條關于勞務派遣的規定，允許具備勞務派遣資質的用人單位與共享員工簽訂勞動合同后，通過勞務派遣的方式將共享員工派遣至用工單位(即共享員工新的用人單位)，由用人單位負責共享員工工資支付、社保繳納等，用工單位負責共享員工的工作安排。

　　6.勞務外包：

　　勞務外包不是用工形式，其在法律中的定義叫“承攬”，是指企業將公司內的部分業務或職能工作內容發包給相關的機構，由其自行安排人員按照企業的要求完成相應的業務或職能工作內容。與勞務外包性質相同的，還有業務外包、崗位外包、人力資源外包。

　　當前因疫情影響而實際產生的典型的“共享員工” 是指由于受新型冠狀病毒的影響，暫時因客觀情況不能復工、復產的企業員工，利用未復工期間的閑置時間到因疫情影響需要用工較大的的物流配送、分揀審核、門店零售等企業提供服務的形式。從該種可以看出，雙方建立的用工關系的長短隨著疫情的變化來決定用工的時間跨度，并不是一種穩定、確定、長期的關系。本文認為受疫情影響產生的典型的“共享員工”的用工關系屬于“勞務關系”。

　　依據如下：

　　1.共享員工與原單位之間的勞動關系并未解除。《勞動法》、《勞動合同法》雖未明確規定，一個員工不能與兩個及以上的用人單位建立勞動關系。但從《勞動合同法》的相關條文如《勞動合同法》第三十九條、第九十一條規定用人單位的連帶賠償責任，即用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任。《勞動合同法》第十七條勞動合同的必備條款、第三十七條應當為勞動者購買社會保險結合社會保障部門規定一個勞動者不能同時在兩個以上用人單位購買社會保險的情況及勞動保障相關的立法目的可以看出法律并不支持雙重勞動關系。疫情當下產生的“共享員工”的原用人單位很明顯也沒有勞動派遣的資格故不屬于勞務派遣。

　　2.勞動關系的雙方的勞動關系存續期限、錄用及辭退、工資發放形式及標準、上下班及加班都有法律作底線性、保障性的規定，不能違反法律的規定。而在“共享員工”的模式下，用工單位及員工均可以因為任何理由退出，無需等待期，無需理由，雙方用工關系的存續期限、報酬發放、上下班等均由雙方進行約定。在疫情當下發展中“共享的員工”有隨時返還原工作崗位的可能和自由。 “共享員工”也不屬于勞務外包，超市分揀、打包，物資配送等工作明顯不屬于餐飲公司行業內部的工作組成部分，僅是員工勞動力的共享。

　　3.勞動關系常常表現為長期的、穩定的、人身隸屬性較強的用工關系，但“共享員工”的模式下，視疫情的發展、原用人單位的復工時間而定，為臨時的，不穩定的用工關系。“共享的員工”雖然要遵守公司的規章制度，服從公司的管理，但并不具有人身隸屬性，員工隨時可以解除雙方的用工關系。 而非全日制用工表現為每天不超過4個小時，每周不超過24小時，支付周期不能超出15天，但疫情之下的“共享員工”沒有每天工作時長的限制，沒有月工作時長的限制也沒有支付周期的限制。由此可見，“共享員工”與非全日制用工不同。

　　綜合以上分析，本文認為將“共享員工”定性為“勞務關系”更為合適。

　　在認定“共享員工”屬于勞務關系后，“共享員工”還有種兩種主要模式，一種是盒馬鮮生與西貝聯合的“共享員工”(以下簡稱“西貝模式”)，該種聯合由西貝組織員工到盒馬鮮生提供勞務，企業之間簽訂相關的協議等，由盒馬鮮生將“共享員工”的勞務款項支付給西貝，西貝再支付給共享員工。盒馬鮮生與員工另行簽訂勞務協議，由盒馬鮮生支付勞務費用，至于是否購買意外險、雇主責任保險等則由雙方進行協商。此時，社會保險還是由原用人單位西貝予以購買。另一種是員工在待崗、歇業期間，自行尋找到用工單位與用工單位簽訂勞務合同，原用人單位知情并鼓勵(以下簡稱“自助模式”)。“共享員工”與原用人單位保持原有的勞動關系，由原單位購買社會保險。

　　上述兩種形成勞務關系的“共享員工”均有不同的法律風險，即使風險種類相同，風險的高低系數也有差別，具體而言，“西貝模式”下：

　　勞動合同變更的法律風險：

　　西貝模式由原用人單位組織進行共享，相當于原用人單位短期變更與勞動者之間的工作地點、工作內容、工作時間等主要的內容，應當與勞動之間協商一致。無法協商一致的，不得強制進行共享，否則員工人大那位有違約的風險。反面來說，這種模式下員工可以拒絕共享。

　　建議：原用人單位在組織過程中先與勞動者進行協商，協商一致后簽訂補充協議，保住人才崗位，減少裁員，疫情過后保證能正常恢復原有的生產經營。

　　工傷待遇承擔責任的風險：

　　原用人單位通過組織將自己的員工為第三方提供勞務，減緩自身根據法律規定對在待崗、歇業狀態應當向勞動者支付薪資待遇或伙食費的負擔。但相應地員工工作時間越多，則發生工傷的概率則越高，此時，會產生另一種負擔即工傷保險待遇承擔。盡管有工傷保險基金支付相應的工傷待遇，但仍有停職留薪期間的待遇、一次性就業補助金、傷殘津貼等由企業自身負擔的項目。

　　建議：原用人單位不停止員工的工傷保險的繳納，在與現用工單位進行“共享員工”時，與現用工單位協商，在“共享”期間工傷待遇的承擔、工傷的申請等問題。現用工單位可通過購買意外險、雇主責任保險等途徑來減低自身的用工成本。

　　社會保險費用繳納的風險：

　　“共享”期間，原用人單位與“共享員工”之間沒有解除勞動關系，原用人單位仍應當為員工購買社會保險費，不得因為員工在另一用工單位取得報酬而拒絕承擔社會保險費用。

　　建議：原用人單位按照與員工之間簽訂的勞動合同為員工購買社會保險。并可以與現用工單位協商能否承擔用工期間的部分社會保險費用而減輕自身的負擔。

　　“共享”期間工資待遇支付風險：

　　按照《勞動合同法》、《勞動法》、《工資支付條例》等關于停工停產期間用人單位應當支付的工資待遇或生活費標準，分為未超過一個工資支付周期(未超過30天)及超過一個工資支付周期(超過30天)的區分。未超過一個工資支付周期的，應當按照正常提供勞動的標準向員工支付工資報酬，超過一個工資支付周期的，可以根據勞動者提供的勞動，按照雙方新約定的標準支付工資;用人單位沒有安排勞動者工作的，應當按照不低于當地最低工資標準的百分之八十支付勞動者生活費，生活費發放至企業復工、復產或者解除勞動關系。

　　建議：原用單位積極與勞動者協商“共享”期間的待遇報酬，建議在一個工資支付周期內，勞動者的現用工單位支付的勞務報酬在扣除員工個人應繳納的社會保險后，如數向員工支付。如“共享”工資低于原用人單位正常提供勞動的工資標準的，由原用人單位補足。超過在原用人單位正常提供勞動的工資標準的，原用人單位不額外支付。超出一個工資支付周期的，建議與員工協商一致，如現用工單位支付的勞務報酬超出當地最低工資標準的百分之八十的，原用人單位不再支付生活費，未超過的，原用人單位補足至當地最低工資標準的百分之八十。

　　勞務報酬追索的法律風險：

　　“共享員工”的工資支付，如用工單位存在拖延、遲延、不支付的情況下，原用人單位是否有權進行追索，員工自行追索勢單力薄。

　　建議：原用人單位與現用人單位簽訂協議時，約定“共享員工”的工資師傅周期、支付方式及違約的情形、違約責任、追索主體及維權費用的承擔，進一步保障“共享員工”的工資生活保障，為員工把關。員工與用工單位簽訂勞務協議時，也應當注意明確工資支付的相關條款及相應的法律責任。

　　“自助模式”下，也存在較多的風險，主要如下：

　　能否認定為“工傷”的風險：

　　“共享員工”自行與現用工單位建立勞務關系，如在為新的工作過程中發生人身損害或感染新型冠狀病毒能否認定為“工傷”?員工未經原用人單位同意的，原用人單位沒有義務承擔該責任，很大可能不配合進行工傷認定，畢竟認定工傷后可能存在需要原用人單位承擔費用支付的可能。該種情況可能會認定為雇主、幫工責任，由現用工單位承擔相應的醫療費用。此時一旦發生所謂“工傷”對員工來說沒有保障。對用工企業而言，一旦發生嚴重的“工傷”事故則得不償失。

　　建議：員工在進行共享前，先取得原用人單位的同意，并對工傷申請及工傷認定方面做出書面的補充協議。就現用工單位而言，建議與原工人單位協商關于員工在工作過程中受傷的責任承擔問題或為“共享員工”購買意外保險、雇主責任險等來降低自身的風險。

　　勞務報酬支付風險：

　　鑒于“共享員工”模式并不成熟，還沒來得及建立相應的保障機制或第三方的擔保，相應的市場監管機制和行政機關的監管也沒能及時建立起“共享員工”模式對應的矛盾化解機制。因此在“共享員工”模式下，在員工提供勞務后，用工單位沒有按照雙方簽訂的合同支付勞務報酬，員工除了通過司法救濟程序進行追索外，很難通過其他途徑維護自身的合法權益。員工在尋求司法救濟的過程中也會面臨舉證也存在相當的難度的問題。

　　建議：從員工自身的角度出發，在簽訂勞務合同時，可以協商確定支付周期較短的方式來降低工資支付的風險。如無法協上工資支付周期的，建議設定較重的違約責任以平衡雙方的權益，或通過引入工會、街道辦等第三方機構對用工關系予以見證、確認來保護自身的合法權益。

　　裁員的風險：

　　很大部分原本入不敷出的餐飲企業、正在面臨轉型的流水線工業及利潤微薄、資金要求比較高的中小微企業受疫情的影響，不得不采取措施減少損失，降低成本、降縮小企業規模、裁員等。此時，那些費企業的核心員工、核心人才，進行“共享”期間，原用人單位很大可能會解除與員工的勞動關系。疫情過后，“共享員工”的潮流大規模減退，這些員工將面臨失業的狀態。當然，如果這種“共享”的模式能借此機會在員工與企業之間、跨行業之間、行業與政府之間建立起規范化、規模化、專業化新型企業，“共享員工”將會是未來的趨勢。短期內在技術要求不高、以體力勞動為主的行業內比較可能實現。

　　建議：共享員工如遇原用人單位裁員的情況，可以先盡量與原用人單位協商補償事宜，在確保生活的情況下尋找時機二次就業。

　　無論是西貝模式還是自助模式，對于這些為“閑得慌”的員工拋出橄欖枝的電商、零售、配送企業而言除在上述已說明的“工傷”承擔的風險外，可能還會存在一些潛在的風險，如：“共享員工”不負責任帶來的投訴風險、商業信譽降低的風險、人力資源突增帶來的管理風險、財務風險、涉訴風險等。

　　建議：接受“共享員工”的企業根據自身的實際情況，全面考慮并及時地關注疫情的變化，在與“共享員工”簽訂勞務合同時，約定合理的勞務報酬標準，支付周期，支付方式，錄用標準，解除勞務關系的條件、情形、程序，保險責任的承擔，勞動保護條件的提供等方面來規避自身的風險。

　　在疫情防控的特殊時期，對于原用人單位、現用工單位、被“共享”的員工自身均有利弊和風險。涉及“共享員工”的企業雙方建議咨詢專業的律師，根據自身的特點采用最符合自身的用工模式，降低成本、穩定收入、解決現實問題，規避風險，順利度過疫情!